Forbud mot massasjevirksomhet 12. – 26. mars 2020

Helsedirektoratet har i dag vedtatt at massasjevirksomhet er forbudt på grunn av smittefare. Forbudet gjelder foreløpig i perioden 12. mars kl. 18.00 til og med torsdag 26. mars. Vedtaket er fattet på grunnlag av Smittevernloven §4.1 som i hovedsak omhandler aktiviteter og virksomheter som samler flere mennesker.

Norsk Massasjeforening støtter tiltak som begrenser smittefaren i Norge. Det er imidlertid diskutabelt om massasjevirksomhet utgjør en reell økt risiko, og om forbudet er et effektivt tiltak. Massasje er en 1-til-1-tjeneste og samler ikke flere mennesker. Det er dessuten mulig å organisere massasjen slik at den ikke medfører økt risiko for dråpesmitte.

Våre 800 medlemmer taper 10-20 millioner kroner ved å stenge virksomheten i to uker, og Norsk Massasjeforening ser det som sin oppgave å beskytte medlemmene mot negativ påvirkning utenfra. Vi engasjerte derfor advokatfirmaet Hjort til å foreta en rask juridisk vurdering av forbudet.

Vurderingen (se under) sier at det er mulig å angripe forbudet, men at det sannsynligvis ikke vil føre frem. Uansett har forbudet trådt i kraft og det er vil medføre fare for bøter og fengselstraff å bryte det.

Vår anbefaling er derfor at våre medlemmer følger Helsedirektoratets bestemmelse.

Her er advokatfirmaet Hjort’s vurdering av Helsedirektoratets forbud mot massasje:

Hei, Kjetil,

Viser til hyggelig telefonsamtale for en kort stund siden. Vår innledende vurdering av problemstillingene du reiste følger nedenfor.

Vår overordnede konklusjon er at vedtaket muligens kan angripes fordi det ikke skiller mellom større og mindre virksomheter, da det ikke nødvendigvis er slik at virksomheter som tilbyr massasje «samler flere mennesker». Samtidig er det både juridiske og omdømmemessige utfordringer knyttet til å angripe vedtaket, som gjør at vi ikke vil anbefale det uten en nærmere vurdering av saken først. Med henvisning til din opplysning om at vedtaket iverksettes kl. 18:00 i dag, er det ikke praktisk mulig å få utsatt iverksettelse, oppsettende virkning eller på annen måte å stanse vedtaket før det iverksettes. Virksomheter som ikke retter seg etter vedtaket risikerer bøter og fengsel.

Som nevnt over telefonen, har det på grunn av det svært korte tidsperspektivet ikke vært mulig å utrede spørsmålene fullt ut. Vi tar derfor forbehold om at det kommer til å være nyanser som ikke er fanget opp av redegjørelsen nedenfor.

  1. Er Helsedirektoratets vedtak gyldig?

Vedtaket om forbud mot/stenging av blant annet virksomheter som tilbyr massasje, er fattet med hjemmel i smittevernloven § 4-1 andre ledd. Ifølge bestemmelsen kan Helsedirektoratet «treffe vedtak som nevnt i første ledd» ved «et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom og når det er avgjørende å få satt tiltak i verk raskt for å motvirke overføring av sykdommen». Disse vilkårene er ganske klart oppfylt av den pågående Covid-19-pandemien.

Vedtak som nevnt i første ledd er blant annet «stenging av virksomheter som samler flere mennesker», jf. smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav b. Bestemmelsen angir også følgende eksempler på slike virksomheter: «f.eks. barnehager, skoler, svømmehaller, flyplasser, butikker, hoteller eller andre bedrifter og arbeidsplasser». Bestemmelsen kan altså omfatte enhver virksomhet som «samler flere mennesker».

Loven definerer imidlertid ikke hva som ligger i «flere mennesker». Etter en alminnelig ordbokdefinisjon skulle det tilsi «mange mennesker», altså noe mer enn en samling av et lite antall mennesker. Videre fremgår det ikke uttrykkelig hva som ligger i «samler», om det viser til at flere mennesker skal være tilstede samtidig eller om det er nok at det foregår en gjennomstrømming av flere mennesker. Bestemmelsens formål, å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom, tilsier at også sistnevnte er omfattet da gjennomstrømming av flere mennesker er egnet til å skape risiko for spredning av smitte. Tilsvarende tilsier formålet at bestemmelsen ikke krever en individuell vurdering av hvor mange mennesker som faktisk «samles» i en konkret virksomhet, men at spørsmålet heller er om virksomheten er egnet til å samle flere mennesker.

Massasje gis 1 til 1 og virksomheter som tilbyr massasje kan være enkeltpersonforetak eller for øvrig organiseres slik at det aldri er mer enn to personer tilstede i lokalene samtidig. Sett i lys av ovenstående kan det argumenteres for at Helsedirektoratets vedtak også omfatter virksomheter som ikke «samler flere mennesker» og derfor er ugyldig for slike virksomheter. Samtidig er Helsedirektoratet/kommunestyret gitt svært vide fullmakter i smittevernloven, og bestemmelsen i § 4-1 er både vid og vag i omfang. Helsedirektoratet er gitt generell myndighet til blant annet å gi vedtak for hele landet eller deler av landet. Slike vedtak vil nødvendigvis være «grovkornet», og formålet med bestemmelsen er å få satt tiltak i verk raskt for å motvirke overføring av sykdommen. Det tilsier at det ikke kan kreves at vedtak om stenging etter smittevernloven § 4-1 andre ledd jf. første ledd bokstav b skiller mellom virksomhetenes størrelse og organisering.

Basert på ovenstående er det ikke mulig å treffe en klar konklusjon om vedtaket er gyldig, men gitt formålet med bestemmelsen og de ekstraordinære tilfeller er ment å anvendes på, og anvendt på i dette tilfellet, mener vi at det vil være vanskelig å utfordre vedtaket på juridisk grunnlag, men også med hensyn til de mulige omdømmekonsekvensene det kan ha for bransjen.

  1. Kan vedtaket angripes?

Bestemmelsen i smittevernloven § 8-3 viser kun kommunale eller interkommunale vedtak. Helsedirektoratets vedtak kan i alminnelighet påklages til Helse- og omsorgsdepartementet etter reglene i forvaltningsloven. Klagefristen etter forvaltningsloven § 29 er tre uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part.

Et vedtak får i alminnelighet virkning selv om det er påklaget. Dersom Direktoratet eller Departementet beslutter det, kan vedtaket få utsatt iverksettelse inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort, jf. forvaltningsloven § 42. I dette tilfellet er slik utsatt iverksettelse ikke aktuelt gitt at vedtaket trår i kraft om kun en kort stund.

  1. Hva er konsekvensene dersom vedtaket ikke oppfylles?

Dersom en virksomhet som er pålagt å holde stengt etter smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav a ikke stenger, har Helsedirektoratet/Kommunestyret myndighet til å sørge for iverksetting av tiltaket, jf. smittevernloven § 4-1 tredje ledd. I praksis vil det kunne innebære at politiet (eller andre som Helsedirektoratet/Kommunestyret bemyndiger) blir sendt til virksomheten for å sørge for at den holder stengt.

Overtredelse av vedtaket er straffbart med bot eller fengsel inntil 2 år, eller inntil 4 år dersom overtredelsen har tap av menneskeliv eller betydelig skade på kropp eller helse som følge, jf. smittevernloven § 8-1. Sistnevnte vil kunne være relevant dersom noen blir smittet under besøk hos en virksomhet som ikke har overholdt vedtaket om stenging.

Advokatfirmaet Hjort DA
Akersg. 51, 0105 Oslo
+47 22 47 18 00